février 2014

Un oeil sur les activités

Les redevances calculées à la sortie de la fonderie ont-elles force exécutoire à l'égard des propriétés minières du Québec ?

Par Dimitri Maniatis and Pascal Archambault

Les sociétés minières octroient souvent des redevances minières dans le cadre d'opérations d'option ou d'achat de propriétés minières. La redevance tirée sur le rendement net de fonderie (NSR, de l'anglais Net Smelter Return), qui permet généralement au bénéficiaire de percevoir un pourcentage de la production ou du produit net provenant d'une fonderie ou d'une raffinerie, est un type de redevance minière populaire. Mais si la société productrice fait faillite ou si la mine est vendue, le détenteur des NSR conserve-t-il les redevances tel que l'indique la convention signée avec la société ? La redevance est-elle valable si la mine redémarre ? La Cour d'appel du Québec (CAQ) a récemment rendu une décision qui montre que la création de NSR opposables aux tiers est très complexe en droit civil québécois.

En 2009, la société Anglo Pacific Group a conclu une entente avec Northern Star Mining Corp. et Jake Resources Inc. en vertu de laquelle elle a consenti un prêt aux deux sociétés en retour d'une redevance de type NSR. Anglo Pacific a ensuite inscrit la débenture, qui comprenait l'entente relative à la NSR, au Registre public des droits miniers réels et immobiliers (le Registre minier) géré par le ministère des ressources naturelles et de la faune du Québec. Suivant la faillite des deux sociétés en 2011, leurs biens ont été vendus, avec l'approbation du tribunal, par le séquestre Ernst & Young, et Anglo Pacific a perdu ses redevances. Anglo Pacific a porté le jugement de la Cour en appel, mais la CAQ a décrété que les droits des détenteurs de NSR n'étaient pas opposables à l'égard du nouvel acquéreur.

S'est posée la question devant la Cour de savoir si la NSR créait un « droit réel » ou un « droit personnel ». Un droit réel confère à son titulaire un pouvoir direct sur une chose ou un bien qui peut être opposé à n'importe quelle personne à condition que les exigences de publicité soient satisfaites. En revanche, un droit personnel s'exerce vis-à-vis d'une personne et permet d'exiger de celle-ci l'exécution d'une obligation. Concrètement, cela implique que si l'entente quant à la NSR constitue simplement un droit personnel, la redevance ne sera plus opposable, et fort probablement sans valeur, si le constituant devient insolvable ou si la propriété minière sous-jacente est cédée à une tierce partie. Dans ces cas, la NSR ne suivra pas la propriété.

Aussi, comment une société peut-elle créer un droit réel ? La CAQ précise que pour avoir un droit réel, le détenteur d'une NSR doit justifier d'un droit direct dans la propriété sous-jacente par l'intermédiaire d'un ou de plusieurs attributs de la propriété, à savoir le droit d'user, de jouir des produits ou de disposer librement du bien. Toutefois, si l'accord créant la NSR n'octroie pas l'un ou plusieurs des attributs de la propriété minière sous-jacente susmentionnés, mais simplement un droit de recevoir un pourcentage sur les profits tirés de la vente des substances minérales extraites du sous-sol, la NSR créera un droit personnel, opposable à l'égard du propriétaire initial, mais inefficace contre les tiers à moins qu'ils ne signent un accord de NSR ou acceptent d'y être liés. C'est ce qui s'est produit dans le cas d'Anglo Pacific. En effet, malgré un libellé précis dans l'accord de NSR selon lequel les parties souhaitaient « créer un intérêt direct sur les biens immobiliers dans les produits et les propriétés en faveur du détenteur », Anglo Pacific s'est en réalité vue accorder le droit de percevoir le paiement d'une redevance lors de la vente des substances minérales, mais aucun des attributs de la propriété susmentionnés.

Mais ce n'est pas tout. La CAQ a également décrété qu'afin d'être opposables aux tiers, les droits réels miniers qui ne font pas l'objet d'une exemption en vertu de la Loi sur les mines doivent être publiés au Registre des droits réels d'exploitation des ressources de l'État, lequel fait partie intégrante du Registre foncier du Québec, et non du Registre minier, afin d'être déposés contre des tiers. La publication d'un droit réel minier au Registre minier n'a pour seul effet que de le rendre opposable à l'État. Ainsi, même si l'entente relative à la NSR d'Anglo Pacific avait créé quelque droit réel, tel droit n'aurait pu être opposé contre une tierce partie. Il est donc important de porter une attention particulière à l'inscription des droits miniers dans les registres appropriés.

Bien que la Cour d'appel du Québec ait conclu qu'il est possible de créer une redevance minière conférant un droit de propriété limité et qu'elle ait indiqué la façon d'y parvenir, en pratique, les accord de redevances sont rarement rédigés de sorte à accorder au titulaire des redevances de tels droits directs sur les concessions minières, les baux miniers ou les substances minérales extraites. Par ailleurs, la CAQ a clairement précisé que les usages de l'industrie et l'intention des parties dans ce genre d'accords ne suffisent pas. La Cour a insisté sur le caractère unique du système judiciaire français hérité à Québec par rapport à ces équivalents dans le reste du Canada, et a mis en garde quant à certaines des autorisations légales sur lesquelles s'était appuyée Anglo Pacific pour défendre son cas, déclarant qu'il fallait « se garder d'adopter des principes de systèmes judiciaires étrangers sans remettre en question leur compatibilité avec notre loi ».

Il est maintenant clair au Québec que le détenteur d'une NSR devra recevoir plus qu'un simple droit personnel pour assurer qu'il a effectivement le droit de recevoir un pourcentage des recettes ou des profits provenant de la vente du minerai extrait du sous-sol. Dans le cadre de transactions impliquant des propriétés minières situées au Québec, les sociétés consentant des débentures devraient porter une attention particulière à la rédaction de leurs accords de NSR et obtenir des conseils professionnels afin de réduire le risque de voir un jour leurs redevances perdre toute valeur.


Dimitri_Maniatis Dimitri Maniatis est associé et Pascal Archambault avocat chez Langlois Kronström Desjardins, LLP, à Montréal. Ils se spécialisent dans les litiges et les arbitrages commerciaux dans le secteur minier. Pascal_Archambaul

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Traduit par Karen Rolland

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