août 2014

Engagement

Détruire les mythes de l'obligation de consulter

Par Dwight Newman

À la suite de trois jugements de la Cour suprême du Canada entérinant l'obligation de consulter, la question de la consultation et de l'accommodement des autochtones en a probablement empêché plus d'un de dormir dans le secteur minier ces dix dernières années. Ces jugements ont certes sensibilisé le grand public à l'obligation de consulter, mais de grands malentendus persistent quant à la signification réelle de ce concept.

Du point de vue juridique, l'obligation de consulter exige des gouvernements (fédéral ou provincial, en fonction de la question traitée) qu'ils consultent les communautés autochtones concernées avant de prendre des décisions relatives au développement qui pourraient avoir un impact négatif sur les droits des peuples autochtones ou ceux conférés par traité, et de dûment tenir compte de ces impacts. Ceci s'applique même en cas d'incertitude quant à la portée de ces droits. L'obligation de consulter est une obligation proactive des gouvernements concernés les obligeant à ajuster les décisions pouvant avoir un impact négatif avant que le mal ne soit fait.

Les mythes les plus omniprésents concernant l'obligation de consulter affirment que les cours ont imposé un veto juridique détenu par les communautés autochtones en relation au développement de leurs territoires et/ou que l'obligation de consulter marquera l'arrêt de tout projet de développement des ressources. Bien au contraire, les cours insistent bien sur le fait que l'obligation de consulter ne crée en aucun cas un veto juridique. La désinformation a également circulé au sein des communautés autochtones, stipulant qu'il existe une protection légale pour « le consentement libre, préalable et éclairé » en toutes circonstances, ce qui a engendré de fortes méprises.

L'obligation de consulter établit, il est vrai, un ensemble important de protections pour les communautés autochtones. Dans le cas où un projet de développement des ressources pourrait avoir un impact sur les droits des peuples autochtones ou ceux conférés par traité détenus par une communauté autochtone, le gouvernement a l'obligation de consulter cette communauté au préalable. Le gouvernement doit obtenir toutes les informations concernant les impacts sur ces droits auprès des groupes locaux, et non pas recueillir des points de vue généraux au sein de la communauté, puis procéder aux ajustements nécessaires du projet, ce qui pourrait aboutir, dans certaines circonstances limitées, à un refus de délivrer le permis d'exploitation.

Le refus de délivrer l'autorisation à la mine New Prosperity de Taseko en Colombie-Britannique fera certes la une des journaux, mais c'est une exception. En réalité, dans la plupart des cas, les communautés autochtones souhaitent prendre part au développement des ressources et ne demandent qu'à être impliquées dans la procédure de manière à ce que la situation évolue harmonieusement.

L'obligation de consulter n'implique pas tout ce que peuvent penser certains, mais elle entraîne indéniablement un changement des pratiques de l'entreprise. Par exemple, toute personne travaillant dans le secteur minier ne doit en aucun cas supposer que, du fait que l'obligation de consulter est une obligation sur les gouvernements, l'industrie n'a aucun rôle à jouer.

Les meilleurs résultats seront souvent obtenus en mettant en œuvre une pratique commerciale qui développe des relations dépassant les exigences strictes de la loi. Les sociétés s'en remettant au gouvernement pour gérer tous les aspects de l'obligation de consulter ont donné naissance à certaines des situations délicates les plus récentes. Les actions en justice qui ont été intentées contre le gouvernement de l'Ontario par des sociétés telles que Solid Gold et Northern Superior Resources ces dernières années montrent bien que des pertes peuvent se produire lorsque les sociétés s'en remettent uniquement au gouvernement en matière d'obligation de consulter. Si les gouvernements ne s'y attèlent pas et si des retards surviennent, ces sociétés pourraient passer à côté d'opportunités. Même si les actions en justice sont résolues d'une manière qui vient combler ces pertes, les personnes travaillant dans le secteur minier souhaitent se concentrer sur l'exploitation minière, et pas sur des procès.

Pour anticiper les réglementations, les sociétés doivent bien se rendre compte que l'obligation de consulter n'est pas statique, mais continue de se développer. La décision rendue par la Cour d'appel du Yukon en décembre 2012 dans l'affaire du Conseil Dena de Ross River, pour laquelle la Cour suprême du Canada a décidé fin 2013 de ne pas entendre l'appel, montre bien que l'obligation de consulter peut engendrer d'autres changements. Cette décision a obligé le gouvernement du Yukon à modifier sa loi sur les mines pour abandonner le très ancien système de libre entrée. Les modifications proposées permettront au gouvernement de prendre une décision discrétionnaire concernant l'autorisation de mener des activités d'exploration qui étaient jusqu'ici automatiquement autorisées.

 Dwight_Newman Dwight Newman est professeur de droit et titulaire
de la Chaire de recherche du Canada sur les droits
des autochtones dans le droit constitutionnel et
international à l'université de la Saskatchewan.
Ses ouvrages les plus récents comprennent
Revisiting the Duty to Consult Aboriginal Peoples
(Purich Publishing 2014) et Natural Resource
Jurisdiction in Canada (LexisNexis 2013).

Bien que l'abandon du système de libre entrée soit déjà pratiqué par d'autres juridictions telles que l'Ontario, il illustre l'évolution d'un environnement dans lequel l'obligation de consulter peut avoir de plus fortes conséquences. Les changements apportés au système de libre entrée ont une répercussion sur les petites sociétés d'exploration, mais les grandes sociétés canadiennes soumises à la consultation pour leurs projets miniers au titre de la loi d'autres juridictions telles que le Guatemala ou le Chili ont également constaté des changements dans l'environnement réglementaire. La reconnaissance récente par la Cour suprême du Canada du titre ancestral autochtone de la nation Tsilhqot'in illustre également bien des situations dans lesquelles les devoirs de consultation seront portés au rang du consentement.

Les enjeux de l'exploitation minière ne se cantonnent plus aux difficultés physiques liées à l'extraction des minerais du sol. Ils impliquent plutôt des questions de stratégies commerciales sophistiquées associées au développement d'obligations juridiques et sociales. Il est important de ne pas perdre de vue les développements tels que l'obligation de consulter, mais aussi d'adopter des méthodes de travail sophistiquées promouvant de bonnes pratiques commerciales réceptives de manière à bien progresser dans l'exploration et le développement.

Traduit par Karen Rolland

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