mai 2013

Un œil sur les affaires

Envisager une collaboration entre concurrents

Par Mark Katz

Les partenariats sont des ententes très populaires en affaires, car ils offrent aux participants la possibilité de partager le risque inhérent au développement et à la commercialisation de nouveaux produits, de faciliter leur expansion vers de nouveaux marchés et de créer des synergies de production et de distribution. Dans l’industrie minière, les ententes de partenariat peuvent porter sur le partage des importants risques financiers et d’exploitation liés à l’exploration et au développement de concessions minières.

Cependant, les ententes de partenariat peuvent soulever d’importantes questions de concurrence, et même causer des problèmes onéreux, si les collaborateurs sont par ailleurs des concurrents sur le marché. Pour cette raison, avant d’établir tout partenariat, il est essentiel d’envisager toutes les questions antitrust qui pourraient surgir dans le cadre du processus de planification et de développement.

Les partenariats entre concurrents peuvent avoir pour résultat de nuire à la concurrence si, par exemple, ils réduisent la capacité ou les incitatifs pour les partenaires d’entrer en concurrence dans des domaines extérieurs à cette entente, ou encore si l’entente entraîne un échange d’informations et d’autres pratiques qui pourraient faciliter une collusion quant à l’établissement des prix ou à tout autre niveau.

Puisque la collaboration entre concurrents peut à la fois favoriser la concurrence et y nuire, elle pose des défis particulièrement épineux aux organismes de réglementation et juridiques. Si les autorités adoptent une approche trop laxiste, le partenariat pourrait réduire le niveau de concurrence sur le marché; au contraire, une approche trop stricte peut nuire à une entente profitable.

Un cas récent aux États-Unis, l’affaire In re Sulfuric Acid, illustre parfaitement le dilemme que pose la collaboration entre concurrents.

Deux sociétés minières canadiennes produisant de l’acide sulfurique comme sous-produit de leur exploitation ont conclu une entente avec différents producteurs d’acide sulfurique des États-Unis, en vertu de laquelle les sociétés américaines cesseraient de produire et de vendre leur propre acide sulfurique aux États-Unis pour ne distribuer que la production des sociétés canadiennes.

Un groupe de clients industriels des États-Unis a poursuivi les parties, prétendant que leurs « ententes de fermeture » élimineraient la concurrence entre les sociétés minières canadiennes et les producteurs américains, ce qui réduirait la quantité d’acide sulfurique disponible sur le marché et en augmenterait le prix. Les sociétés du Canada et des États-Unis ont répondu qu’en fait, l’entente aurait pour effet de diminuer le prix de l’acide sulfurique pour les clients américains, puisqu’elle permettrait aux parties de profiter du faible coût de production des sociétés minières, tout en maintenant le réseau national de distribution des producteurs américains.

Une bonne part du problème consistait à choisir la norme légale appropriée au jugement des allégations de la poursuite et de la défense. L’essentiel, c’est que les juges de l’affaire, autant en première instance qu’en appel, ont retenu qu’il y avait au moins une chance plausible que l’entente « augmente la concurrence » et encourage « la recherche du rendement et la libre entreprise ». En effet, le juge qui a rédigé la décision en appel a observé que la loi ne devrait pas nuire au développement de manières innovatrices de faire des affaires.

Malgré quelques petites différences, la situation au Canada est très comparable à celle des États-Unis. En vertu de la Loi sur la concurrence du Canada, les partenariats entre concurrents peuvent faire l’objet de poursuites au criminel s’ils se traduisent en une conduite d’affaires comme une fixation des prix ou une répartition du marché. Les plaignants ont aussi le droit de poursuivre pour dommages. D’un autre côté, la loi canadienne reconnaît également le bénéfice potentiel des partenariats et, pour cette raison, elle fournit une procédure alternative de recours au civil pour les cas où une entente peut être défendue, au besoin, en vertu de ses effets favorisant la concurrence. Comme aux États-Unis, la difficulté consiste à trouver où tracer la ligne entre les ententes illégales et celles qui favorisent la concurrence.

À cause du risque important inhérent aux partenariats, il est essentiel que les sociétés qui envisagent d’en conclure un évaluent soigneusement les problèmes potentiels en matière de concurrence avant d’aller de l’avant.

Les premières questions à se poser lors de cette évaluation sont les suivantes : quel est l’objectif du partenariat, et quels sont les motifs commerciaux expliquant toute diminution du niveau de concurrence à laquelle il pourrait donner lieu? Cette question est une étape essentielle du processus, et une explication superficielle ne suffira pas à justifier ce qui pourrait ressembler à de la collusion. Il faut aussi prendre soin de bien présenter les justificatifs légitimes et les arguments qui montrent que l’entente favoriserait la concurrence dans les documents internes pour maximiser les arguments de défense des sociétés en cas de besoin.

Prendre le temps d’évaluer les questions affectant la concurrence dès le début du processus peut éviter des problèmes potentiels – et coûteux – par la suite pour toute forme de partenariat ou d’entente de collaboration.




Mark Katz est partenaire du bureau de Davies Ward Phillips & Vineberg LLP à Toronto et pratique dans le groupe Concurrence et évaluation des investissements étrangers de la firme. Il conseille ses clients nationaux et internationaux sur l’application de la Loi sur Investissement Canada et tous les aspects de la loi sur la concurrence au Canada. On peut le joindre à l’adresse mkatz@dwpv.com.

Traduit par SDL

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