février 2013

Un œil sur les affaires

Évaluer la nouvelle approche du Canada en matière d’investissement étranger par des sociétés publiques

Par Mark Katz

En décembre 2012, le gouvernement canadien a mis à jour le cadre de réglementation de la Loi sur Investissement Canada (LIC) sur l’évaluation des investissements de sociétés publiques étrangères, et au même moment, il donnait son accord sur la prise de contrôle par la China National Offshore Oil Corp. (CNOOC) de la reprise par Nexen et Petronas de Progress Energy Resources Corp. L’objectif du gouvernement était de régler le débat sur le caractère désirable des investissements de sociétés publiques tout en clarifiant son approche d’évaluation en vertu de la LIC. Mais l’administration Harper n’a atteint cet objectif qu’en partie. Si ce cadre établit un équilibre raisonnable entre l’abolition des entraves aux investissements des sociétés publiques et une interdiction complète des acquisitions de sociétés publiques, il ne clarifie pas la procédure de révision de la LIC, dont plusieurs critiquent le manque de transparence.

L’annonce du 7 décembre qui accompagnait le nouveau cadre réglementaire reflète clairement le malaise d’Ottawa à l’égard de l’acquisition par des sociétés d’État du contrôle sur des secteurs de l’industrie canadienne. Comme l’a dit Stephen Harper, le Canada n’a pas entrepris une vague nationale de privatisation pour voir son économie passer « sous l’influence d’États étrangers dans une proportion désordonnée. » Le gouvernement a annoncé qu’il ne permettrait aux sociétés publiques étrangères d’acquérir le contrôle de sociétés canadiennes du domaine des sables bitumineux que « dans des cas exceptionnels » et a averti que les investissements de sociétés publiques dans les autres secteurs pourraient être soumis à un plafond s’ils atteignent un point où leur niveau de contrôle « risque de nuire à l’orientation du secteur privé » dans cette industrie.

Mais le gouvernement ne veut pas fermer la porte complètement aux investissements étrangers dans l’économie canadienne, car il en reconnaît l’importance. Dans cet énoncé de décembre, il insiste sur le fait que les acquisitions d’intérêts minoritaires dans des sociétés canadiennes par des sociétés publiques, sans prise de contrôle, ainsi que les investissements de démarrage de nouveaux projets, sont toujours bienvenus. Le gouvernement continuera aussi d’évaluer les propositions de prise de contrôle de sociétés publiques dans les secteurs autres que celui des sables bitumineux au cas par cas pour évaluer si ces acquisitions produisent un « bénéfice net » pour le Canada et « respectent le principe de la libre entreprise. »

Le gouvernement avait peut-être pour objectif de mettre fin au débat sur les investissements de sociétés publiques au Canada, mais malheureusement, sa politique révisée du cadre juridique pose de nouvelles questions qui pourraient relancer le débat.

L’une de ces questions est la suivante : à quoi le gouvernement fait-il référence exactement par le terme « société publique »? La nouvelle politique semble s’appliquer non seulement aux entités contrôlées par des gouvernements étrangers, mais également les sociétés qui subissent « l’influence » d’un gouvernement étranger. Cela pourrait entraîner une incertitude importante quant aux situations auxquelles la politique s’appliquera. Par exemple, si un gouvernement étranger ne détient qu’une part minoritaire d’une société qui se propose d’acheter une entreprise canadienne, cela suffit-il pour représenter « l’influence d’un gouvernement étranger » et entraîner l’application du cadre de réglementation sur les sociétés publiques étrangères à cet investissement?

Ottawa a aussi omis de préciser des aspect importants de la politique sur les sociétés publiques étrangères. Des questions ont déjà été posées sur les « cas exceptionnels » qui pourraient justifier les acquisitions futures dans le secteur des sables bitumineux par des sociétés publiques.

En outre, le gouvernement a choisi de ne pas définir les circonstances dans lesquelles les investissements de sociétés publiques dans d’autres secteurs pourraient être interdits, sinon en mentionnant la norme floue portant sur une « influence d’États étrangers dans une proportion désordonnée. » Il en découle que les sociétés publiques étrangères qui espèrent investir au Canada devront tenir compte de la proportion d’autres investissements de sociétés publiques étrangères dans l’industrie visée, et deviner si les investissements qu’elles proposent dépasseront la limite de « l’influence » étrangère acceptable.

Par exemple, des sociétés publiques ont déjà investi dans d’autres secteurs des ressources naturelles au Canada, comme l’industrie minière. Ces secteurs s’approchent-ils d’une « influence d’États étrangers dans une proportion désordonnée » qui pourrait entraîner une interdiction d’investir? Et que se passe-t-il si une société publique acquiert une entreprise canadienne détenant des actifs en exploitation à l’étranger? Cela sera-t-il pris en compte dans le calcul de « influence d’États étrangers dans une proportion désordonnée » dans cette industrie, ou ne compte-t-on que les acquisitions d’entreprises dont les activités se trouvent au Canada?

En bout de ligne, les entreprises canadiennes, surtout dans le secteur des ressources naturelles, tirent une leçon claire du nouveau cadre de réglementation sur les sociétés publiques étrangères : s’il est encore possible pour les sociétés publiques d’investir au Canada, tout investissement impliquant l’acquisition du contrôle majoritaire d’une société canadienne sera soumis à un examen accru. Mais la manière dont cet examen sera dirigé, et les critères qui seront appliqués, demeurent vagues.


Mark Katz est partenaire du bureau de Davies Ward Phillips & Vineberg LLP à Toronto et pratique dans le groupe Concurrence et évaluation des investissements étrangers de la firme. Il conseille ses clients nationaux et internationaux sur l’application de la Loi sur Investissement Canada et tous les aspects de la loi sur la concurrence au Canada. On peut le joindre à l’adresse mkatz@dwpv.com .


Traduit par SDL

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