mai 2012

Un œil sur les affaires

La LIC ne constitue pas une menace sérieuse aux investissements étrangers

Par Huy A. Do et Douglas C. Nouvelles

La Loi sur Investissement Canada est un sujet de discussion populaire depuis l'échec de la tentative d'achat de Potash Corp. of Saskatchewan Inc par BHP Billiton, mais l'intérêt étranger pour les sociétés minières publiques du Canada n'a pas fléchi.  À ce jour, la pratique de la LIC indique qu'à l'exception de circonstances exceptionnelles, la LIC n'est pas un obstacle significatif à l'acquisition d'une société minière inscrite à la bourse TSX, en particulier celles qui opèrent principalement à l'extérieur du Canada (catégorie dans laquelle se retrouvent de nombreuses sociétés inscrites au TSX de nos jours). Cela dit, il est important que les investisseurs étrangers connaissent la réglementation.

Les investisseurs doivent reconnaître que les acquisitions par des entreprises étrangères de sociétés inscrites au TSX- ou au TSX-V, qui œuvrent à l'extérieur du Canada, peuvent dans certains cas déclencher la mise en application des dispositions de la LIC, et ils devraient en tenir compte dans la planification des transactions.

En vertu de la LIC, la plupart des acquisitions directes du contrôle d'entreprises « canadiennes » par des entités étrangères font l'objet d'une simple exigence de publication ou d'un processus d'approbation des « bénéfices nets pour le Canada ». C'est selon l'atteinte de seuils monétaires précis que l'exigence portera sur la simple publication ou sur l'approbation des bénéfices nets pour le Canada.  Dans le cas des acquisitions directes du contrôle d'entreprises incorporées canadiennes publiques du secteur minier par des « investisseurs de l'OMC », le seuil d'approbation est fixé à 330 millions $ pour 2012. Ce seuil porte sur la valeur aux livres des actifs de l'entité cible.

Si ce seuil est dépassé, le processus d'approbation des « bénéfices nets pour le Canada » doit avoir lieu et les parties ne peuvent conclure la transaction qu'après avoir reçu l'approbation du ministre.  Toute acquisition du contrôle d'une entreprise canadienne qui n'excède pas seuil de demande, à l'exception de l'acquisition d'« entreprises culturelles » par une société autre que canadienne peut faire l'objet d'une simple publication.  Les avis ne sont pas compliqués à compléter et peuvent être remplis avant la conclusion de la transaction ou dans les 30 jours qui suivent.

Puisque la définition d'une « entreprise canadienne » selon la LIC inclut les entreprises « qui sont gérées en partie au Canada et en partie ailleurs, » les sociétés minières qui ont des bureaux, des actifs et des employés au Canada mais dont les activités ont lieu ailleurs sont concernées. C'est pourquoi certaines acquisitions de sociétés minières inscrites au Canada peuvent faire l'objet d'une vérification des « bénéfices nets pour le Canada ».

Lorsqu'une acquisition est soumise au processus d'approbation, le ministre de l'industrie doit vérifier de manière satisfaisante que la transaction produit un « bénéfice net pour le Canada » sur la base de nombreux facteurs comme l'effet de l'investissement sur les emplois, sur le traitement des ressources au Canada, sur le degré et l'importance de la participation de Canadiens dans l'entreprise canadienne, sur la productivité au pays et sur la compétitivité du Canada sur les marchés internationaux.

Dans le cas de l'acquisition d'une société minière canadienne dont les opérations ont lieu à l'extérieur du pays, les importants avantages économiques que retirent le Canada et les Canadiens de la position du pays comme centre mondial d'inscription de sociétés minières représente un argument de poids. En conséquence, la LIC doit servir à atténuer les obstacles et éléments qui dissuadent les sociétés minières d'investir au Canada. Les avantages pour le Canada de tenir un rôle de tête dans le domaine du financement minier sont évidents, tenant compte de l'importance du Canada comme moteur de l'industrie minière au niveau international et de tous les avantages tirés des ressources financières, juridiques, comptables et minières dont dispose le Canada grâce à ces entreprises.

Grâce aux modifications apportées à la LIC en 2009, le Gouverneur en conseil (le cabinet fédéral) peut désormais faire une vérification de nombreux investissements à l'étranger si le ministre a de bonnes raisons de croire que ceux-ci pourraient nuire à la sécurité nationale. La décision de procéder à la vérification d'un investissement pour des raisons de sécurité nationale est indépendante de la décision d'effectuer une vérification des « bénéfices nets pour le Canada » en vertu de la LIC. Toute acquisition d'une société minière inscrite à l'indice TSX ou TSX-V qui n'a ni projets ni exploitation minière au Canada par une entité étrangère peut être soumise à une vérification de sécurité nationale, mais le petit nombre de précédents indique que les vérifications de sécurité nationale en vertu de la LIC demeureront rares dans le contexte des acquisitions de sociétés minières.

Huy Do et Douglas New sont partenaires et travaillent au bureau de Toronto du cabinet Fasken Martineau. Chacun a une grande expérience de conseil à des clients nationaux et internationaux en matière d'approbations légales préalables aux fusions au Canada, notamment avec la Loi sur la concurrence et la Loi sur Investissement Canada.
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